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Aperçu de certaines des « nouvelles mesures portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales »

Ces mesures résultent de l'ordonnance n° 2004-604 du 25 juin 2004 (JO du 26 juin 2004, p. 11 612), elle même prise en vertu du 4°de l'article 26 de la loi d'habilitation n° 2003-591 du 2 juillet 2003 (JO du 3 juillet 2003, p. 11 192), tout comme l'avait été l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004, résumée dans le précédent bulletin (n° 5).

Ce texte s'inscrit donc dans l'élan législatif visant à simplifier le droit des sociétés.

Trois volets se dégagent de l'ordonnance :
• I. mesures relatives aux augmentations de capital
• II. mesures diverses
• III. réforme du régime des valeurs mobilières

Ne seront traités, dans le cadre du présent bulletin, que les deux premiers points.
La sous section 1(1) du Code de Commerce qui traite de la question est entièrement réécrite : articles L 225-127 à L 225-149-3.

Même si le texte s'insère dans un chapitre consacré aux sociétés anonymes, toutes les sociétés par actions se trouvent concernées, par renvoi (Société en Commandite par Actions - cf. article L 226-1, alinéa 2, et Sociétés par Actions Simplifiées - cf. article L 227-1, alinéa 2), qu'elles fassent ou non appel à l'épargne.

Certaines règles sont communes à tous les types d'augmentation de capital. Il s'agit pour l'essentiel, outre de simples adaptations des dispositions existantes, des nouveautés suivantes :
  • Pour les sociétés anonymes, la possibilité est désormais offerte à l'assemblée de déléguer au Conseil d'Administration ou au Directoire la compétence de décider une augmentation de capital immédiate ou à terme (article L 225-129 alinéa 1er), dans le cadre d'un plafond global et pour une durée maximum de 26 mois que l'assemblée fixe.
  • L'augmentation de capital doit être réalisée dans un délai de cinq ans à compter de la décision de l'assemblée ou de la délégation consentie, sauf délai plus court (18 mois, en cas de suppression du droit préférentiel de souscription à des personnes dénommées ou des catégories de personnes) ou plus long (exercice de droits attachés à des valeurs mobilières).
D'autres règles sont spécifiques aux augmentations de capital en numéraire. Parmi les principales, on relève les suivantes :
  • Possibilité de supprimer le droit préférentiel de souscription non seulement au profit de personnes dénommées, mais aussi en faveur d'une catégorie de personnes.
  • Mentions particulières à faire figurer dans le rapport du Conseil d'Administration ou du Directoire à l'Assemblée (seront fixées par Décret - non paru à ce jour).
  • Obligation de soumettre à l'Assemblée une augmentation de capital réservée aux salariés tant que ceux ci ne détiennent pas, collectivement, au moins 3% du capital : la périodicité - jusqu'à présent de trois ans sera remplacée et fixée par Décret - non paru à ce jour.
  • La possibilité de constater la réalisation de l'augmentation de capital si elle atteint au moins les trois quarts de son montant devient la règle (plus besoin d'une disposition expresse de l'Assemblée en ce sens ; l'Assemblée pourra toutefois écarter cette solution).
  • La possibilité d'étendre l'augmentation de capital, dans des proportions qui seront définies par Décret non paru à ce jour, dès lors qu'elle serait sur-souscrite.

L'Ordonnance revisite enfin le régime applicable aux irrégularités affectant les augmentations de capital. Dans le prolongement de la très large dépénalisation initiée depuis la Loi NRE de mai 2001 et poursuivie en particulier par la Loi Sécurité Financière de 1er août 2003, le système comprend (2) :

  • Pour certaines infractions, des régularisations par voie d'injonction de faire (voir articles L 238-1, et L 238-6, sur renvoi de L 225-149-3 alinéa 1er ),
  • Pour d'autres, une nullité facultative (voir article L 225-149-3 alinéa 2 « Peuvent être annulées . »),
  •   Pour certaines enfin, une nullité absolue (voir article L 225-149-3 alinéa 3),
Etant souligné que :
  • Les nullités, qu'elles soient facultatives ou absolues, peuvent toujours être couvertes (voir article L 235-3 - la seule exception, prévue à cet article, concernant la licéité de l'objet social),
  • Dans la perspective de réduire le risque d'insécurité juridique, le délai de prescription de l'action en nullité en matière d'augmentation de capital est ramené, par l'ordonnance, de 3 ans à 3 mois (voir article L 235-9 alinéa 3).

II. 1 Sociétés anonymes, cession d'actions :

  • La Loi prévoit désormais qu'un agrément peut être prévu - sauf dans les sociétés cotées -, non seulement pour les « titres de capital » (c'est à dire les actions ordinaires ou les actions de préférence), mais aussi pour les valeurs mobilières qui donnent à terme accès au capital,
  • Un agrément pour les cessions entre actionnaires est dorénavant possible (mais attention  : il demeure inapplicable en cas de succession, de liquidation de régime matrimonial ou de cession soit à un conjoint, soit à un ascendant ou un descendant).

Pour mémoire, un agrément ne peut être prévu que pour les titres nominatifs, et non au porteur. Or, l'ordonnance rend désormais à nouveau possible pour les sociétés non cotées d'émettre des titres au porteur - cf. article L 211-4 alinéa 3 du Code monétaire et financier).

II. 2 Sociétés anonymes, rapport de gestion, nouvelle contrainte : les rapports portant sur les exercices ouverts à compter du 1 er janvier 2004 devront comprendre :

  • « une analyse objective et exhaustive de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de la société, notamment de sa situation d'endettement, au regard du volume et de la complexité des affaires » (article L 225-100 alinéa 3),
  • en annexe, « un tableau récapitulatif des délégations en cours de validités accordées par l'assemblée générale des actionnaires au conseil d'administration ou au directoire dans le domaine des augmentations de capital (.). Le tableau fait apparaître l'utilisation faite de ces délégations au cours de l'exercice » (article L 225-10 alinéa 4).
Commentaire : les SAS sont épargnées par ce surcroît d'information obligatoire.
RP