| Dans deux arrêts très récents du 30 mars 2005, ( arrêts Société Exa Informatique et arrêt Crit Intérim ), la Cour de cassation affirme très clairement deux principes relatifs à la rupture du nouveau contrat de travail du salarié, en particulier lorsque ce changement de fonction a été convenu par voie d'avenant :
1. Un salarié ne peut pas, par avance et pendant la durée d'exécution de son contrat de travail, renoncer au dispositif légal instituant la procédure de licenciement , même s'il a expressément renoncé dans l'avenant, au rétablissement dans ses fonctions initiales précédentes ( arrêt Crit Intérim ) ;
La Cour de cassation examinait la clause suivante :
"Le présent contrat ne deviendra définitif qu'à l'issue d'une période probatoire de deux mois, avec possibilité de renouveler celle-ci pour une période unique de même durée (...) Si cette période probatoire ne s'avérait pas satisfaisante, il sera mis fin aux relations contractuelles ayant lié les parties, sans que Mme Salvat ne puisse prétendre au rétablissement de ses fonctions initiales, ce qui est expressément accepté et constitue une clause essentielle du présent contrat"
Une telle clause est désormais jugée contraire à l'ordre public.
2. La période réciproque d'appréciation ( même si elle a contractuellement été qualifiée de « période d'essai » ) dans les nouvelles fonctions est juridiquement et nécessairement une période probatoire et non une période d'essai. quand bien même les nouvelles fonctions sont très différentes des fonctions précédemment exercées par le salarié dans la société.
Dans l'arrêt société Exa Informatique SA, la Cour de cassation énonce :
« …En présence de deux contrats de travail successifs conclus entre les mêmes parties, ou en présence d'un avenant au premier contrat, la période d'essai stipulée dans le second contrat ou dans l'avenant ne peut être qu'une période probatoire dont la rupture a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures ; la cour d'appel qui a relevé que la société avait mis fin à la période probatoire de l'avenant qualifiée de période d'essai sans proposer au salarié de retrouver ses fonctions antérieures et qui avait rompu le contrat de travail ,a décidé à bon droit que cette rupture s'analysait en un licenciement qui, en l'absence de lettre en précisant les motifs, était dépourvu de cause réelle et sérieuse… ».
En conséquence, et si l'exécution des nouvelles fonctions par le salarié au cours de cette période n'est pas satisfaisante (quel qu'en soit le motif, et y compris, par exemple l'insuffisance ou l'inadaptation aux nouvelles fonctions) :
• l'employeur ne peut pas, à bon droit et pour le seul motif d'une exécution déficiente des nouvelles fonctions mettre unilatéralement un terme au nouveau contrat de travail sans mettre en œuvre la procédure de licenciement ;
• l'insatisfaction ou l'inadaptation dans les nouvelles fonctions, considérée au cours de la période probatoire en cours, impose à l'employeur de replacer ou en tout cas, de proposer au salarié de reprendre ses fonctions antérieures selon le régime (fonction du salarié) contractuel du contrat de travail antérieur qui se poursuit dans l'ancienne fonction ;
• La rupture du nouveau contrat de travail pour interruption de la période probatoire ou d'essai (peu importe sa qualification contractuelle), sans replacement du salarié dans ses fonctions antérieures et pour insuffisances ou inadaptations aux nouvelles fonctions (par hypothèse sans procédure de licenciement), constitue nécessairement un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
(Cass. Soc. Arrêts n° 759 du 30 mars 2005 société Exa Informatique SA; et Arrêt n° 757 du 30 mars 2005, société Crit Intérim SA).
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