La Loi n°2003-721 pour l’initiative économique du 1^er août 2003 (JO 5 août 13449) a pour objet d’étendre certaines dispositions protectrices (essentiellement spécifiques au crédit à la consommation) à toute caution personne physique qui s’engage envers un créancier professionnel, quel qu’il soit.

Ce faisant, elle modifie certains principes jurisprudentiels.

Mention manuscrite :
Cette exigence était limitée à l’indication de la somme due.
Son absence entraînait l’irrégularité du cautionnement qui valait néanmoins commencement de preuve par écrit, lequel pouvait être complété par des éléments dits extrinsèques.

L’art. L 341.2 nouv. du Code de la consommation change la donne :
Désormais, toute caution personne physique qui s’engage par acte sous-seing-privé (SSP) devra, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :
« En me portant caution de X…dans la limite de la somme de…couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités de retard et pour la durée de…, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens, si X… n’y satisfait pas lui-même. »

Cette mention doit être complétée en cas de solidarité, la caution devant alors indiquer qu’elle « renonce au bénéfice de discussion et qu’elle s’oblige solidairement avec X…sans pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive préalablement X… » (L 341-3 C consom.)
A défaut, le cautionnement solidaire dégénère en cautionnement simple.

Par sa généralité, cette disposition paraît s’imposer aux cautions dirigeantes même si cela ne correspond sans doute pas à l’intention du législateur qui a souhaité favoriser la création d’entreprises en en aidant le financement.
Elle met par ailleurs un terme aux cautionnements à durée indéterminée (sauf s’ils sont notariés) et à montant illimité. Ce point est explicitement confirmé par l’article L 341-5 nouv. C.consom., s’agissant des contrats de cautionnement solidaire.
La sanction est automatique : c’est la nullité, les juges du fond ne conservant plus aucun pouvoir d’appréciation.

Engagement proportionné de la caution :
Il résulte des derniers arrêts rendus qu’une distinction semblait devoir être faite, selon que la caution était ou non dirigeante.
Il vient par ailleurs d’être rappelé que le créancier n’est pas tenu d’une obligation d’investigation générale mais doit être attentif aux éléments portés à sa connaissance par la caution.
Enfin, il a été jugé que le préjudice éventuellement subi par la caution était égal à la différence entre le montant de l’engagement et le montant des biens que la caution pouvait donner en garantie.
L’article L 341-4 nouv. C.consom. reprend les termes de l’article L 312-10 C.consom. et consacre le principe de proportionnalité du montant de la caution avec les facultés de paiement de son souscripteur.

Ce nouvel article paraît étendre ce principe aux cautions dirigeantes.
Ce texte s’applique apparemment aux actes SSP et aux actes authentiques formalisant l’engagement de caution.
L’appréciation du patrimoine de la caution doit être faite à la conclusion du contrat de cautionnement.
La caution ne pourra pas se prévaloir de son appauvrissement ultérieur ; le créancier ne pourra opposer à la caution son enrichissement ultérieur que si cette dernière est alors en mesure de faire face à ses obligations.

Information de la caution :
Les textes étaient multiples, variaient selon les situations et leur application a donné lieu à un contentieux pléthorique.

L’article L 341-6 nouv. C.consom. reprend les termes de l’article L 313-22 C.mon. et fin. (anc. Art. 48 de la Loi du 1er mars 1984) et généralise l’obligation pour le créancier professionnel de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant des sommes dues au titre de l’obligation garantie le 31 décembre de l’année précédente .
Il est précisé qu’en cas de cautionnement à durée indéterminée, le créancier professionnel doit rappeler au garant la faculté qui lui est offerte de révoquer son engagement à tout moment. (art. L 341-6 nouv.)…ce qui laisse penser, compte tenu des dispositions relatives à la mention manuscrite, que ce type de cautionnement n’est encore possible que s’il est formalisé par acte authentique.

Cette généralisation devrait simplifier les choses et réduire le contentieux issu de l’interprétation de l’article L 313-22 précité.
Il faut relever que la sanction prévue est légèrement différente puisque le créancier défaillant perdra « les pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information », et non plus seulement les intérêts échus.

Surendettement :
Jusqu’à présent, les dettes de cautionnement n’étaient pas exclues de l’appréciation de la situation de surendettement, si la caution « ne bénéficiait pas ou n’avait pas bénéficié directement de l’activité professionnelle qui génère les dettes cautionnées » (circ. minist. 24 mars 1999)

Désormais, l’article L 331-2 modifié intègre les dettes nées du cautionnement dans l’appréciation de la situation de surendettement, que leur origine soit professionnelle ou non.

Entrée en vigueur :
Les modifications relatives à l’exigence de proportionnalité et au surendettement sont d’application immédiate.
Les autres dispositions n’entreront en vigueur que 6 mois après la publication de la Loi, soit le 5 février 2004.
Ce temps doit permettre aux banquiers et aux autres créanciers professionnels de modifier leurs imprimés.
Enfin, le rapporteur a indiqué, lors des débats parlementaires, que ces dispositions, (à l’exclusion de celles concernant la mention manuscrite) s’appliqueront à tous les cautionnements, y compris ceux en cours à la date de la publication de la Loi (JO Déb. Sén. 27.3.2003, p.2119).